A INARREDÁVEL NECESSIDADE DO USO DO BOM-SENSO NA TOMADA DE DECISÕES DE CUNHO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO

"O primeiro caminho para que a Autoridade Judiciária ou Militar, cometa um crime de 'Abuso de Autoridade' é seguir, cegamente, o que diz o CPM e o CPPM."

Esta afirmação, feita pelo doutrinador e Juiz Auditor Substituto da 3ª Auditoria da 1ª CJM, Dr. Cláudio Amin Miguel, durante uma das aulas ministradas ao curso de especialização em Direito Militar, promovido pelo Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas (CBEPJUR), exprime, ainda que implicitamente e de forma despretensiosa, a necessidade inarredável do uso do bom-senso na tomada de decisões, sejam elas judiciais ou administrativas, especialmente no âmbito da Justiça Militar.

Pela 'Pirâmide de Hans Kelsen', há entre as leis hierarquia e todas devem se adequar à Lei Maior, que é a Constituição.

Todavia, é mais comum que se possa imaginar, que decisões tomadas pelas Autoridades Judiciárias e Militares, inclusive pelo STM, deixem de observar e obedecer à regra da hierarquia das leis, o que faz com que, no âmbito da Justiça Militar, por vezes, se pareça que a 'Pirâmide Kelseniana' encontra-se de cabeça para baixo: parte-se de um regulamento para justificar uma legislação; parte-se do Código para afirmar que esse está certo e a Constituição errada... Esquece-se de princípios implícitos na Constituição!

Nossa Lei Maior, a Constituição da República Federativa do Brasil, entrou em vigor aos 05 dias do mês de outubro do ano de 1988, não recepcionando, em virtude de serem destoantes com seus preceitos, diversos artigos do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar, os quais entraram em vigor, concomitantemente, em 21 de Outubro de 1969.

Contudo, sem que se atentem para o fenômeno da não-recepção constitucional (que analisa a compatibilidade da norma anterior com a nova constituição, deixando de recepcionar aquelas que sejam destoantes com a nova Constituição) e sem que submetam suas decisões a um juízo mínimo de razoabilidade, não raras vezes, as autoridades judiciárias e militares têm aplicado cegamente o CPM e o CPPM, o que culmina em situações que configuram verdadeiras ABERRAÇÕES JURÍDICAS, como ocorre, p. exemplo, nos casos de prisão em flagrante no crime de Ingresso Clandestino.

No crime de Ingresso Clandestino, tipificado no artigo 302 do CPM, cuja pena máxima cominada é a de detenção por até 02 (dois) anos, não cabe liberdade provisória.

Diante da ocorrência de tal crime, se eu aplico cegamente o que diz o Código, eu mantenho o sujeito preso antes da condenação (pois não cabe liberdade provisória). Todavia, advindo condenação, ainda que na pena máxima cominada ao delito (dois anos de detenção), ao condenado será concedida a SURSIS (Art. 88, CPM).

Agora, qual é a coerência de se manter o sujeito preso antes da condenação e soltar depois que tiver a certeza da mesma? Nenhuma!

Justamente para evitar que situações como a narrada ocorram, é imprescindível que a autoridade militar e, especialmente, os aplicadores do Direito, ao tomarem suas decisões, o façam sem que, contudo, desprezem os preceitos insculpidos na Constituição, em estrita obediência aos princípios constitucionais, especialmente ao da razoabilidade, e sem que se desvencilhem do bom-senso indispensável à promoção da verdadeira Justiça.

Espera-se do aplicador do direito, especialmente do direito militar, uma visão aberta... Ampla!

A fim de que se promova verdadeiramente a JUSTIÇA, não pode o aplicador do direito, simplesmente, diante do caso concreto, dizer é “isso” ou “aquilo”... Ele deve decidir analisando o Código como um todo, bem como a Constituição e os princípios expressos e implícitos que a norteiam.

É imprescindível que os atos estatais, emanados por autoridades militares e/ou judiciárias, sejam justos, o que implica em que sejam razoáveis e proporcionais.

[...] razoabilidade enseja desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz tudo aquilo que não é absurdo, tão-somente o que é admissível. Razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom-senso, prudência e moderação.¹

Uma aplicação apressada e cega da lei, sem avaliação prévia de todas as possibilidades lógicas, inevitavelmente, provoca a impressão de que a legalidade é injusta.

Por isso é que é indispensável que, ao interpretar a norma jurídica diante do caso concreto, a autoridade judiciária e/ou militar leve em consideração todos os elementos que venham a ser submetidos ao processo lógico de adequação entre a premissa maior – que é a lei – e a premissa menor – que é o caso fático dos autos.

Neste sentido, o bom-senso, que se constitui como o procedimento habitual e normal a ser apreciado em face dos fatos, é auxiliar precioso da autoridade judiciária e/ou militar, a fim de se evitar que ocorra o indesejado summum jus, summa injuria, que quer dizer que um excesso de justiça pode ser causa de grande injustiça.

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Mônely Arleu. Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Juiz de Fora/MG - Faculdades Doctum. Especializanda em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).

¹ BARROS, Suzana. apud COSTA, Alexandre ARAÚJO. Controle de razoabilidade em sentido estrito e exigência geral de razoabilidade. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/o-controle-da-razoabilidade-no-direito-comparado/capitulo-i/controle-judicial-de-razoabilidade/1-controle-de-razoabilidade-em-sentido-estrito-e-exigencia-geral-de-razoabilidade/>. Acesso em: 03/05/2013.

BREVE ESCORÇO HISTÓRICO, ESTRUTURAL E FUNCIONAL DA JUSTIÇA MILITAR NO BRASIL

Se, nos dias atuais, assombra-nos ainda o desconhecimento da atividade da Justiça Comum pela sociedade, muito mais aterroriza-nos o desconhecimento, quase total, da Justiça Militar – muito embora tal órgão esteja inserido na estrutura do Poder Judiciário –, não apenas pela sociedade, mas também pelos operadores do Direito e quase 70% dos membros da magistratura brasileira, conforme revela o resultado obtido em pesquisa realizada, no ano de 2006, pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

Mas, afinal, que Justiça é essa que, mesmo tendo já superado dois séculos de existência, é ainda uma desconhecida não somente por grande parte da sociedade, mas, inclusive, pela maior parte dos operadores do Direito?

Buscaremos, a partir de agora, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, nas mais breves palavras possíveis, apresentar-lhes a Justiça Militar, expondo-lhes um panorama sobre sua história, estrutura e funcionamento.

A Justiça Militar foi criada no ano de 1808, pelo Príncipe-Regente D. João VI, por meio de um Alvará com força de lei.

Seu Tribunal Superior, o mais antigo do País, inicialmente, denominava-se Conselho Supremo Militar e de Justiça, e era, durante o Império e no início da República, presidido pelo chefe de Estado.

Foi no ano de 1893, por meio de decreto legislativo, que a presidência da Corte, agora denominada Supremo Tribunal Militar (STM), foi transferida para um de seus membros.

Ao contrário do que, absurdamente, sustentam alguns, a Justiça Militar não é um Tribunal de Exceção (aquele constituído após a ocorrência do fato, para destinar-lhe um julgamento, quebrando, por isso, a imparcialidade exigida do julgador), vez que atua, ininterruptamente, há mais de duzentos anos, sendo seus magistrados nomeados segundo normas legais permanentes e não estando subordinada a nenhum outro Poder.

Aliás, frise-se que o STM, no ano de 1936, reformou sentenças proferidas pelo Tribunal de Salvação Nacional, este sim um Tribunal de Exceção que atuou durante o regime militar.

Também, ao contrário do que sustentam aqueles que desconhecem a Justiça Militar, não há qualquer discrepância em sua existência, nem tampouco tal segmento do judiciário pode ser definido como corporativista. Aliás, longe de qualquer corporativismo, normalmente, o diploma penal militar é mais rígido que o diploma penal comum.

A Justiça Militar se divide em Justiça Militar da União (JMU) e Justiças Militares Estaduais (JME), sendo que a primeira, disciplinada, basicamente, no artigo 124 da CF/88, julga os militares integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), bem como os civis, quando estes violarem os dispositivos do Código Penal Militar, enquanto que a segunda, disciplinada, basicamente, no artigo 125 da CF/88, julga, exclusivamente, os integrantes das Forças Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), exceto nos crimes dolosos contra a vida e cometidos contra civil, quando, então, os militares estaduais, serão julgados pela Justiça Comum, em Júri Popular.

Embora a JMU e a JME sejam justiças distintas, ambas aplicam a mesma legislação: CPM e CPPM.

Na Justiça Militar (Federal ou Estadual), em 1ª instância, as decisões são tomadas pelos Conselhos de Justiça (Especiais ou Permanentes), formados por um Juiz-Auditor (na JMU) ou um Juiz de Direito do Juízo Militar (na JME), provido por concurso de provas e títulos, e mais quatro oficiais, cujos postos e patentes dependerão do posto ou graduação do militar acusado.

Os Conselhos de Justiça, tendo em vista sua formação mista – um juiz civil mais quatro juízes militares -, são chamados de escabinato.

Os Conselhos de Justiça Permanentes (CJP), destinados ao julgamento das praças, e, excepcionalmente, dos civis, atuam na Justiça Militar por um período de três meses consecutivos - podendo o prazo de sua jurisdição ser prorrogado nos casos previstos em lei (art. 24 da Lei 8.457/92) - ao término do qual novos oficiais são chamados para comporem a corte castrense.

Os Conselhos de Justiça Especiais (CJE), destinados ao julgamento dos oficiais, se formam um para cada processo e o acompanham até seu término.

Enquanto no âmbito da JMU os Conselhos de Justiça são presididos pelo oficial de maior posto ou patente que o compõe, no âmbito da JME os Conselhos de Justiça são presididos pelo Juiz de Direito do Juízo Militar.

A convocação dos militares, para comporem os Conselhos de Justiça, se dá por sorteio, através de lista de nomes fornecida pela Organização Militar.

No que diz respeito à 2ª instância da Justiça Militar, há que se distinguir o funcionamento da JMU e da JME.

Na 2ª instância da Justiça Militar Federal, temos o Supremo Tribunal Militar (STM) que é quem julgará os recursos provenientes das Auditorias Militares federais, bem como processará e julgará as matérias de sua competência originária.

O Supremo Tribunal Militar (STM) é composto por quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo dez militares da ativa (três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira) e cinco civis (três dentre advogados, de notável saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, e dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar).

Por sua vez, a 2ª instância da Justiça Militar Estadual (JME) é exercida em alguns Estados da federação (SP, MG e RS) pelo Tribunal de Justiça Militar e noutros (onde não há Tribunal de Justiça Militar) por uma Câmara Especializada do Tribunal de Justiça.

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Mônely Arleu. Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Juiz de Fora/MG - Faculdades Doctum. Especializanda em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).