TEORIA HEXAPARTITE DO DIREITO MILITAR

O Direito Positivo se divide em diversos ramos de estudo, o que proporciona a cada um destes ramos, seu aprimoramento a fim de alcançar uma autonomia científica, acompanhando, assim, as mudanças da sociedade.

Esses ramos do Direito Positivo encontram-se divididos em dois grandes grupos. Um em que predominam as normas de ordem pública, que tutelam os interesses da coletividade em detrimento as vontades das partes. Este grupo é denominado de Direito Público, e possui como ramos: o direito constitucional, tributário, administrativo, penal, etc.

No outro grupo, predomina o interesse dos particulares, sendo este denominado de Direito Privado, e possui como ramos: direito civil, empresarial, etc.

É preciso ressaltar que, segundo parte da doutrina esta clássica bipartição romana do direito não se coaduna mais com a realidade jurídica e não atende à complexidade das relações da sociedade moderna, mas que, por ora, será mantida para melhor compreensão do que se pretende com este texto.

Também é preciso mencionar que modernamente outra divisão se mostrrou necessária, a divisão entre direito interno e internacional.

Isto posto, pode-se afirmar que o Direito Militar é um ramo autônomo do Direito Público, que se dedica ao estudo das normas jurídicas inerentes à Função Militar, que, por sua vez, compreende uma especial função do Estado que emana da Constituição e das leis infraconstitucionais, e é exercida por instituições militares - Forças Armadas (Marinha, Exército e Força Aérea).

Como no Brasil nosso ordenamento jurídico ainda prevê, anomalamente, a existência de corporações militarizadas estaduais/distritais - Forças Auxiliares (Policias e Corpos de Bombeiros Militares) o Direito Militar contempla o estudo da Função Militar das aludidas forças. Isto fica claro na definição de Direito Militar trazida por Jorge César de Assis:

Há que se entender todo o conjunto legislativo que está ligado, de uma forma ou outra, ao sistema que envolve tanto as Forças Armadas Brasileiras, como aquelas que são consideradas suas Forças Auxiliares: as policias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal[1].

Com a evolução da sociedade e, por conseguinte, do Direito, houve a necessidade da doutrina realizar cortes epistemológicos no Direito Militar, pois ao contrário do que se pensava este ramo do Direito não trata única e exclusivamente de matéria penal militar, e, assim, precisava ser estudado de acordo com a matéria abordada.

Eliezer Pereira Martins ao definir Direito Militar faz esse corte:

O direito militar pode ser definido como o conjunto harmônico de princípios e normas jurídicas que regulam matéria de natureza militar, podendo ser de caráter constitucional, penal ou administrativo[2].

Através da definição supracitada, evidencia-se uma Teoria Tripartite do Direito Militar, segundo a qual esse ramo autônomo do Direito Público dividir-se-ia para fins meramente didáticos e de aprendizagem em três sub-ramos: Constitucional, Penal e Administrativo.

No entanto, Antônio Pereira Duarte tende a uma Teoria Hexapartite sobre a divisão do Direito Militar:

Numa classificação preliminar, é possível distinguir o direito penal militar, o direito processual penal militar, o direito administrativo militar, o direito disciplinar militar, o direito previdenciário militar, além de outros que guardam pertinência com o emprego de Forças Armadas na solução de conflitos armados, destacando-se, nesse ponto, o direito internacional dos conflitos armados, também conhecido como direito internacional humanitário[3].

No tocante à parte disciplinar, uma parcela da doutrina vem estudando-a como um ramo autônomo do direito denominado “Direito Administrativo Disciplinar Militar”. Jorge César de Assis define direito administrativo disciplinar como sendo:

Aquele que se ocupa com as relações decorrentes do sistema jurídico militar vigente no Brasil, o qual pressupõe uma indissociável relação entre o poder de mando dos comandantes, chefes e diretores militares (conferido por lei e delimitado por esta) e o dever de obediência de todos os que lhes são subordinados, relação essa tutelada pelos regulamentos disciplinares quando prevê as infrações disciplinares e suas respectivas punições, e controlada pelo poder judiciário quando julga as ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares[4].

Com a devida venia, não é razoável distinguir o “Direito Administrativo Militar” do “Direito Disciplinar Militar”. Primeiro, porque o poder disciplinar é um dos poderes inerentes à Administração Pública e convém que seja estudado de forma harmônica com o ramo do Direito que se propõem estudá-lo, ou seja, o Direito Administrativo Militar.

Segundo, porque se teme que tal separação leve a mitigação de uma série de garantias inerentes ao nosso Estado Democrático de Direito, como a reserva legal, em prol de se justificar atos não compatíveis com normas democráticas e republicanas, com a justificativa de se manter a hierarquia e a disciplina no ambiente castrense.

Seguindo posicionamento de Antônio Pereira Duarte, adota-se uma Teoria Hexapartite, com as devidas alterações, quanto à repartição em sub-ramos de estudo do Direito Militar.

O Direito Militar divide-se para fins meramente didáticos e de aprendizagem em: Direito Constitucional Militar, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar, Direito Administrativo Militar, Direito Previdenciário Militar e Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados.

Embora vozes respeitáveis proclamem mais sub-ramos, como Direito Eleitoral Militar, Direito Civil Militar e Direito Administrativo Disciplinar Militar, ainda não me convenço de sua suficiente autonomia. Vejamos cada um desses seis sub-ramos.

1) Direito Constitucional Militar  - pode ser definido como o conjunto de princípios e normas constitucionais que norteiam toda a função estatal militar. Segundo Eliezer Pereira Martins:

A matéria militar desde sempre esteve inscrita nas Constituições e Cartas políticas promulgadas ou outorgadas em nosso país. A Constituição da República em vigor em nosso país, editada em 1988, analítica que é, prestigiou em seu cerne vários sistemas de direito, alguns inclusive, exaustivamente detalhados, a exemplo do sistema tributário nacional, o sistema de segurança pública, o sistema administrativo, etc. Ora, cada um destes sistemas nos permite dissertar sobre suas peculiaridades, donde falar-mos sobre um direito constitucional tributário, de um direito constitucional administrativo, de um direito constitucional penal e assim por diante. Sendo assim, resulta acertada a solução de tratar-se de um ‘direito constitucional militar’, posto que no bojo da Constituição da República em vigor existe um sistema de normas constitucionais cujo objeto é a disciplina militar em seus aspectos orgânico, funcional, institucional, etc. A superabundância da matéria militar na Constituição em vigor está a indicar a necessidade de sistematização do tema dentro do quadro de princípios de hermenêutica constitucional, daí mais um fator de conveniência do estudo do ‘direito constitucional militar’. Tendo o legislador constituinte versado de forma caudalosa da matéria militar, como já demonstrado, resulta que inscreveu no texto da Constituição princípios constitucionais de índole militar. Ora, ao fugir do quadro mínimo desejável (regular as relações entre governantes e governados, traçar os limites dos poderes do Estado e declarar os direitos e garantias individuais) a Constituição de 1998 impôs à doutrina o estudo das disciplinas jurídica [sic] incidentes sob direitos consagrados na Constituição, qualquer que seja a sua natureza do ponto de vista de classificação doutrinária, daí porque não ser impróprio o estudo do ‘direito constitucional militar’. Abre-se assim um novo enfoque para a exegese e aplicação do direito castrense[5].

2) Direito Penal Militar - é a parcela do Direito Militar que estabelece as ações ou omissões delitivas de natureza militar (próprias, impróprias ou acidentais), cominando-lhes determinadas consequências jurídicas, bem como seus instrumentos de execução.

3) Direito Processual Penal Militar - entende-se pelo conjunto de normas que norteiam a aplicação do Direito Penal Militar pelos órgãos jurisdicionais competentes, bem como a atividade policial judiciária militar.

4) Direito Previdenciário Militar  - tem como sua melhor definição, a ensinada por Antônio Pereira Duarte: “(...) um ramo especial voltado para o estudo das normas, princípios e atos decorrentes da inativação dos militares, abrangendo a reserva, a reforma, as pensões militares e outros benefícios de natureza assistencial-previdenciário[6].”

5) Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados -  mais uma vez nas palavras de Antônio Pereira Duarte:

Envolve o estudo das normas adotados [sic] pelo Brasil, em matéria de conflitos armados, inclusive aquelas pertinentes ao estatuto penal de Roma, do Tribunal Penal Internacional. Torna-se, pois, um ramo de grande impacto para as esferas militares, visto que apresenta o rol de regras que, atualmente, regulam o direito de guerra, as questões emergidas ao longo de um conflito armado, a conduta que deve presidir as operações bélicas, os direitos e deveres dos militares durante uma conflagração, a proteção dos direitos humanos durante o conflito, dentre outras[7].

6) Direito Administrativo Militar  - é a parcela do Direito Militar que estuda as relações da administração pública militar com seus administrados, ou seja, os servidores públicos militares e terceiros. É a parcela do Direito Militar que aborda a maior parte das normas militares, como por exemplo, a parte remuneratória, carreira e a disciplinar.

Logo, pode-se concluir que, didaticamente, a Teoria Hexapartite é a que melhor proporciona um método de estudo do Direito Militar.

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Daniel Accioly. Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes – RJ. Especialista em Direito Público, em Direito Militar e em Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia.

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[1] ASSIS, Jorge César de. Curso de Direito Disciplinar Militar: Da Simples Transgressão ao Processo Administrativo. 1. ed. Curitiba: Juruá. 2007.  p.17.

[2] MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Constitucional Militar. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3854>. Acesso em: 26 nov. 2007.

[3] DUARTE, Antônio Pereira. O Direito Militar na Ordem Jurídica Nacional. Palestra proferida em 10 de junho de 2008, na Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes, do TJMG, Núcleo Juiz de Fora.

[4] ASSIS, Jorge César de. Op. cit. p. 67.

[5] MARTINS, Eliezer Pereira. Op. Cit.

[6] DUARTE, Antônio Pereira. Op. Cit.

[7] Idem.

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O EMPREGO DAS FORÇAS ARMADAS NAS ELEIÇÕES: DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA REQUISIÇÃO DE TROPAS FEDERAIS?

Subsiste na doutrina discussão acerca de quem detém competência para requisitar força federal para atuar durante o período eleitoral.

Enquanto o Código Eleitoral, em seu artigo 23, XIV, afirma ser do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a competência para requisitar as tropas federais diretamente ao Chefe do Executivo Federal, a Lei Complementar 97, de 09 de junho de 1999, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas, em seu artigo 15, §1º exige que o Supremo Tribunal Federal (STF) intermedie a requisição da força federal.

In verbis os citados artigos:

Art. 23, XIV do Código Eleitoral. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior:

[...]

XIV. requisitar força federal necessária ao cumprimento da lei, de suas próprias decisões ou das decisões dos Tribunais Regionais que o solicitarem, e para garantir  a votação e  apuração;

Art. 15, Lei Complementar 97/99. O emprego das Forças Armadas na defesa da pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação.

[...]

§ 1º. Compete ao Presidente da República a decisão do emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados.

Diante do conflito de normas supracitado, qual a maneira correta de proceder? Afinal, é ou não necessário que haja a intermediação do Supremo Tribunal Federal (STF) na requisição de forças federais pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE)?

Pois bem.

Assim dispõe o artigo 142, §1º da Constituição Federal de 1988:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer desses, da lei e da ordem.

§ 1º. Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.

Considerando o disposto no supracitado artigo, bem como o que apregoa o princípio hierárquico, numa análise literal, superficial e precipitada, poderíamos concluir tendo por preponderante a determinação do artigo 15, §1º da Lei Complementar 97/99, já que a CF/88, em seu artigo 142, §1º, prevê que lei complementar – como é a Lei Complementar nº. 97, de 09 de junho de 1990 – é quem “estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas”, não uma lei ordinária como é o Código Eleitoral.

Todavia, concluir acerca da competência para requisição de força federal para emprego nas eleições é tarefa que exige mais que um raciocínio simplista...  É imprescindível que aprofundemo-nos um pouco mais no estudo, sem que desprezemos elementos necessários à solução do impasse jurídico.

A Lei 4.737, de 15 de julho de 1965, a qual instituiu o Código Eleitoral, foi editada sob a égide da Constituição de 1946 (que não fazia previsão de lei complementar como espécie normativa).

O artigo 130 da Constituição de 1967 e o artigo 137 da Emenda Constitucional de 1969, em idêntica redação, dispunham que “a lei estabelecerá a competência dos Juízes e Tribunais Eleitorais”.

Vê-se, portanto, que sob a égide da Constituição de 1967, mesmo após a Emenda Constitucional de 1969, contentava-se que o estabelecimento da competência dos Juízes e Tribunais Eleitorais fosse feita por lei ordinária.

Com o advento da nossa atual Carta Magna, de 05 de outubro de 1988, passou-se a exigir que a fixação de competência dos Tribunais, juízes e juntas eleitorais fosse submetida a um processo normativo mais rígido, por meio da edição de lei complementar, conforme dispõe o artigo 121 da CF/88:

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos Tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

Neste sentido, embora, de fato, a lei que instituiu o Código Eleitoral (Lei 4.737/65) e, consequentemente, a competência do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), seja uma lei ordinária, esta, uma vez tendo sida instituída a nova ordem constitucional, no ano de 1988, foi recepcionada pela Constituição Federal como lei materialmente complementar e formalmente ordinária.

Assim, ante a recepção do Código Eleitoral pela nova ordem constitucional como lei complementar, não há que se falar em ab-rogação deste pela Lei complementar 97/99. Todavia, é inegável a ocorrência de antinomia entre as supracitadas normas (Código Eleitoral e Lei Complementar 97/99), pois que estas trazem comandos que se opõem, urgindo daí a necessidade de que este problema seja resolvido por meio da determinação de qual das normas conflitantes é válida e qual é inválida.

Dois dos quatro critérios existentes para solução de conflito entre normas (o hierárquico, o cronológico, o da especialidade e o da lei mais benéfica), a princípio, podem, no caso em análise, auxiliar-nos na solução do problema, quais sejam: o critério cronológico e o critério da especialidade.

Digo ‘a princípio’ porque embora pelo critério cronológico, defrontando-se normas postas num mesmo plano hierárquico (no caso em estudo, leis complementares), prevaleça a norma posterior (lex posterior derogat priori), pelo critério da especialidade – que é extremamente mais forte que o cronológico, devendo por isso mesmo prevalecer sobre este – de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcionais), prevalece a segunda.

Enquanto a Lei complementar 97/99 disciplina as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas, incluindo a requisição de tropas federais nos casos de calamidade, epidemias, etc., o Código Eleitoral disciplina, de maneira específica, a requisição das forças federais para emprego nas eleições, a fim de garantir a posse nos cargos eletivos somente dos que foram legitimamente eleitos, o efetivo cumprimento da legislação eleitoral, bem como o livre exercício do direito do voto, da normalidade da votação e da apuração dos resultados (cf. arts. 1º, caput e 2º parágrafo único da Resolução-TSE 21.843, de 22 de junho de 2004).

Logo, pelo critério da especialidade, o qual prevalece sobre o critério cronológico, por o Código Eleitoral (como dito, recepcionado pela CF/88 como lei complementar) ser norma anterior especial, enquanto a Lei Complementar 97/99 é norma posterior geral, a norma que trata acerca da requisição de força federal para emprego nas eleições insculpida naquele diploma legal deve prevalecer em detrimento da estabelecida na Lei Complementar 97/99.

Assim, entendo não restarem dúvidas acerca da subsistência do Código Eleitoral à Lei Complementar 97/99, sendo, portanto, o Tribunal Superior Eleitoral competente para requisitar força federal para emprego nas eleições diretamente ao Presidente da República, sem que prescinda da intermediação do presidente do Supremo Tribunal Federal.

No que pertine às requisições dos tribunais regionais, tem vigência o disposto no art. 30, XII do Código Eleitoral, devendo estes solicitarem ao Tribunal Superior Eleitoral a requisição de força federal para a garantia da normalidade das eleições.

Desta feita, em homenagem ao brocardo lex specialis derogat legi generali priori não se pode negar prevalência de aplicação à norma do Código Eleitoral sobre a norma da Lei Complementar 97/99.

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Mônely Arleu. Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Juiz de Fora/MG - Faculdades Doctum. Especializanda em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).

QUEM É CONSIDERADO 'MILITAR DA ATIVA' PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME MILITAR?

Como é sabido, duas são as situações em que o militar pode encontrar-se: na ativa (em atividade) ou na inatividade.

Em breves palavras, o militar inativo, é aquele que está na reserva (remunerada ou não remunerada) ou foi reformado.

Se o militar encontra-se, p. exemplo, em gozo de férias, usufruindo de licença-médica ou de qualquer outro tipo, ele não perde a qualidade de militar da ativa. Somente se passar para a reserva ou for reformado é que o militar estará em situação de inatividade.

O militar reformado diferencia-se do militar da reserva por não poder, em hipótese alguma, ser chamado à atividade, quer seja porque atingiu uma idade limite, quer seja porque sofreu um acidente que o incapacitou para o serviço.

Todavia, o militar da reserva poderá ser chamado e voltar à atividade, conforme atesta o artigo 12 do CPM, in verbis:

Art. 12: O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade para o efeito de aplicação da lei penal militar.

Na PM é comum que ocorra essa situação de o militar inativo, por sua especialidade ou algum outro motivo, ser chamado novamente à atividade, a fim de que exerça, muitas das vezes, a mesma função que exercia quando estava na ativa.

Esse militar da reserva, chamado à atividade, é considerado militar da reserva, empregado na administração militar, sendo, nesse caso, COMPARADO AO MILITAR DA ATIVA!

Até aqui, nenhuma complicação há... O grande problema relativo à compreensão das situações em que o militar pode se encontrar surge quando nos dispomos a analisar a situação do militar da ativa.

Não é tão simples quanto pode parecer responder à indagação acerca de quem é o MILITAR DA ATIVA.

Considerado o coração do diploma penal militar, o artigo 9º do CPM, ao tratar acerca dos CRIMES MILITARES EM TEMPO DE PAZ, por diversas vezes, ao longo de seu texto, faz menção ao MILITAR DA ATIVA (EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE).

Especificamente em seu inciso II, alínea ‘a’, o artigo 9º do CPM traz-nos a hipótese de crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa, sendo indispensável ao operador do direito identificar, no caso concreto que envolva dois militares da ativa, se o sujeito (ativo e/ou passivo) é ou não MILITAR DA ATIVA para fins de caracterização do crime militar.

Crimes militares em tempo de paz

Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

A Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, em seu artigo 3º, §1º, alínea ‘a’, incisos I ao V, diz que são militares da ativa

Art. 3º. [...]

§1º. [...]

a)      [...]

I - os de carreira;

II - os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos;

III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;

IV - os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e

V - em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas.

O artigo supracitado não diz muito além do que, qualquer indivíduo sabe: qualquer militar que se encontra em atuação nas Forças Armadas ou Instituições Militares estaduais (PM e CBM) é militar da ativa.

Todavia, PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME MILITAR, especialmente na hipótese do artigo 9º, II, ‘a’ do CPM, necessário se faz a separação entre o MILITAR DA ATIVA ESTADUAL (das instituições militares estaduais) e o MILITAR DA ATIVA FEDERAL (das Forças Armadas).

Assim, para a Justiça Militar da União, militar da ativa é o MILITAR EM ATUAÇÃO NAS FORÇAS ARMADAS, enquanto que para a Justiça Militar Estadual, militar da ativa é o MILITAR EM ATUAÇÃO NA POLÍCIA MILITAR e no CORPO DE BOMBEIRO MILITAR.

No momento de considerar se o crime é ou não de natureza militar, ou seja, PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME MILITAR, se o fato envolve, de um lado, militar da ativa das Forças Armadas e, do outro, militar da ativa da PM ou do Corpo de Bombeiro Militar, eu devo considerar que UM DOS DOIS NÃO É MILITAR DA ATIVA, MAS SIM CIVIL.

Ora, se, p. exemplo, numa circunstância em que um soldado da PM agride um soldado do EB (hipótese do artigo 9º, II, ‘a’ do CPM), eu admito que este policial militar seja considerado militar da ativa perante a JMU, eu devo assim considerar em TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS – não somente em uma ou outra circunstância – o que, consequentemente, extinguiria a JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL (considerando que esta só julga militares estaduais, se estes passam a ser considerados militares da ativa perante a JMU, não mais haveria razão de ser à JME).

A fim de SE DEFINIR A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO CRIME praticado por militar da ativa contra militar da ativa, sendo um militar estadual e outro militar federal, devemos atentar-nos para a INSTITUIÇÃO QUE ESTÁ SENDO ATINGIDA: AS FORÇAS ARMADAS OU INSTITUIÇÃO MILITAR ESTADUAL?

Sendo atingida uma instituição militar estadual, a competência para processamento e julgamento do fato criminoso será da Justiça Comum (vez que o militar federal é tido como civil perante a JME e esta não julga civis).

Sendo, porém, atingida instituição militar federal (Forças Armadas), a competência para processamento e julgamento do militar estadual (tido, nesta circunstância, como civil) será da JMU (que tem competência para julgar tanto civis quanto militares).

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Mônely Arleu. Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Juiz de Fora/MG - Faculdades Doctum. Especializanda em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).

A INARREDÁVEL NECESSIDADE DO USO DO BOM-SENSO NA TOMADA DE DECISÕES DE CUNHO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO

"O primeiro caminho para que a Autoridade Judiciária ou Militar, cometa um crime de 'Abuso de Autoridade' é seguir, cegamente, o que diz o CPM e o CPPM."

Esta afirmação, feita pelo doutrinador e Juiz Auditor Substituto da 3ª Auditoria da 1ª CJM, Dr. Cláudio Amin Miguel, durante uma das aulas ministradas ao curso de especialização em Direito Militar, promovido pelo Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas (CBEPJUR), exprime, ainda que implicitamente e de forma despretensiosa, a necessidade inarredável do uso do bom-senso na tomada de decisões, sejam elas judiciais ou administrativas, especialmente no âmbito da Justiça Militar.

Pela 'Pirâmide de Hans Kelsen', há entre as leis hierarquia e todas devem se adequar à Lei Maior, que é a Constituição.

Todavia, é mais comum que se possa imaginar, que decisões tomadas pelas Autoridades Judiciárias e Militares, inclusive pelo STM, deixem de observar e obedecer à regra da hierarquia das leis, o que faz com que, no âmbito da Justiça Militar, por vezes, se pareça que a 'Pirâmide Kelseniana' encontra-se de cabeça para baixo: parte-se de um regulamento para justificar uma legislação; parte-se do Código para afirmar que esse está certo e a Constituição errada... Esquece-se de princípios implícitos na Constituição!

Nossa Lei Maior, a Constituição da República Federativa do Brasil, entrou em vigor aos 05 dias do mês de outubro do ano de 1988, não recepcionando, em virtude de serem destoantes com seus preceitos, diversos artigos do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar, os quais entraram em vigor, concomitantemente, em 21 de Outubro de 1969.

Contudo, sem que se atentem para o fenômeno da não-recepção constitucional (que analisa a compatibilidade da norma anterior com a nova constituição, deixando de recepcionar aquelas que sejam destoantes com a nova Constituição) e sem que submetam suas decisões a um juízo mínimo de razoabilidade, não raras vezes, as autoridades judiciárias e militares têm aplicado cegamente o CPM e o CPPM, o que culmina em situações que configuram verdadeiras ABERRAÇÕES JURÍDICAS, como ocorre, p. exemplo, nos casos de prisão em flagrante no crime de Ingresso Clandestino.

No crime de Ingresso Clandestino, tipificado no artigo 302 do CPM, cuja pena máxima cominada é a de detenção por até 02 (dois) anos, não cabe liberdade provisória.

Diante da ocorrência de tal crime, se eu aplico cegamente o que diz o Código, eu mantenho o sujeito preso antes da condenação (pois não cabe liberdade provisória). Todavia, advindo condenação, ainda que na pena máxima cominada ao delito (dois anos de detenção), ao condenado será concedida a SURSIS (Art. 88, CPM).

Agora, qual é a coerência de se manter o sujeito preso antes da condenação e soltar depois que tiver a certeza da mesma? Nenhuma!

Justamente para evitar que situações como a narrada ocorram, é imprescindível que a autoridade militar e, especialmente, os aplicadores do Direito, ao tomarem suas decisões, o façam sem que, contudo, desprezem os preceitos insculpidos na Constituição, em estrita obediência aos princípios constitucionais, especialmente ao da razoabilidade, e sem que se desvencilhem do bom-senso indispensável à promoção da verdadeira Justiça.

Espera-se do aplicador do direito, especialmente do direito militar, uma visão aberta... Ampla!

A fim de que se promova verdadeiramente a JUSTIÇA, não pode o aplicador do direito, simplesmente, diante do caso concreto, dizer é “isso” ou “aquilo”... Ele deve decidir analisando o Código como um todo, bem como a Constituição e os princípios expressos e implícitos que a norteiam.

É imprescindível que os atos estatais, emanados por autoridades militares e/ou judiciárias, sejam justos, o que implica em que sejam razoáveis e proporcionais.

[...] razoabilidade enseja desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, equidade, traduz tudo aquilo que não é absurdo, tão-somente o que é admissível. Razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom-senso, prudência e moderação.¹

Uma aplicação apressada e cega da lei, sem avaliação prévia de todas as possibilidades lógicas, inevitavelmente, provoca a impressão de que a legalidade é injusta.

Por isso é que é indispensável que, ao interpretar a norma jurídica diante do caso concreto, a autoridade judiciária e/ou militar leve em consideração todos os elementos que venham a ser submetidos ao processo lógico de adequação entre a premissa maior – que é a lei – e a premissa menor – que é o caso fático dos autos.

Neste sentido, o bom-senso, que se constitui como o procedimento habitual e normal a ser apreciado em face dos fatos, é auxiliar precioso da autoridade judiciária e/ou militar, a fim de se evitar que ocorra o indesejado summum jus, summa injuria, que quer dizer que um excesso de justiça pode ser causa de grande injustiça.

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Mônely Arleu. Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Juiz de Fora/MG - Faculdades Doctum. Especializanda em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).

¹ BARROS, Suzana. apud COSTA, Alexandre ARAÚJO. Controle de razoabilidade em sentido estrito e exigência geral de razoabilidade. Disponível em: <http://www.arcos.org.br/livros/o-controle-da-razoabilidade-no-direito-comparado/capitulo-i/controle-judicial-de-razoabilidade/1-controle-de-razoabilidade-em-sentido-estrito-e-exigencia-geral-de-razoabilidade/>. Acesso em: 03/05/2013.

APRESENTANDO: DIREITO PENAL INTERNACIONAL

A Segunda Guerra Mundial além de gerar um holocausto de magnitude planetária, revelou a possibilidade fática da extinção da humanidade, evidenciando a necessidade de proteger a população e impulsionando o aprofundamento do desenvolvimento não somente do Direito Internacional Humanitário e dos Direitos Humanos, mas também do Direito Penal Internacional.

Para que os direitos do homem no direito internacional sejam protegidos, necessariamente, impõe-se a instauração de um modelo punitivo, não restando dúvida de que tanto o Estado quanto a comunidade internacional estão chamados a efetivar a proteção aos direitos humanos por meio do direito penal.

Jürgen Habermas, importante filósofo e sociólogo alemão, acossava a proteção dos direitos humanos e defendia o estabelecimento de um estado cidadão mundial, onde as infrações contra os direitos humanos fossem perseguidas, dentro de um ordenamento jurídico estatal, com ações criminais. Para ele, os direitos humanos devem ser entendidos não simplesmente como uma orientação moral do atuar político, mas como direitos subjetivos que devem ser implementados em sentido jurídico.

É o princípio da dignidade humana quem, inegavelmente, dá sustentáculo ao sistema de direitos humanos, tendo, por isso mesmo, potencialidade para desempenhar uma função de proteção dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que reduz ou contém manifestações punitivas desenvolvidas pelos Estados e pela comunidade internacional.

Por meio dos direitos humanos é que o caminho para garantia da convivência pacífica entre as nações foi historicamente criado, sendo que, desde então, normas jurídicas garantidoras dos direitos humanos foram elaboradas e aperfeiçoadas, culminando no estabelecimento de um sistema mundial de direitos humanos.

Duas são as vias de proteção dos Direitos Humanos, A primeira, reconhecendo os Estados como sujeitos ativos de infrações que violam Direitos Humanos, tem por fim responsabiliza-los por meio da aplicação de sanções reparadoras dos direitos envolvidos, através da condenação ao pagamento de indenizações ou por meio da exigência de implementação de políticas públicas que evitem a ocorrência de novas violações. A segunda via de proteção dos Direitos Humanos, admitindo a vítima como sujeito de direito internacional, reconhece a responsabilidade dos autores das violações de direitos humanos e, ao considerar como crimes internacionais as infrações graves de determinadas normas nucleares, garante uma resposta punitiva aos responsáveis por tais violações.

Justamente, por envolverem manifestações de violência que atingem direitos fundamentais reconhecidos pela comunidade internacional, nos últimos tempos, urgiu a necessidade de que se procedesse ao estudo particular das disposições legais que regulamentam os conflitos armados, sendo que tal estudo representou um contributo para que o Direito Internacional Público, em geral, e em particular o Direito Penal Internacional se desenvolvessem.

Quer seja pela necessidade que impõe de cooperação internacional para a sua repressão, quer seja pelo fato de a afronta causada atingir a humanidade como um todo, por algumas condutas típicas transcenderem os domínios estatais é que, embora, em regra, as violações de direitos humanos sejam tipificadas como crime em disposições de direito interno, foram estabelecidas, também no âmbito do direito internacional, regras garantidoras de tais direitos.

Ao Direito Penal Internacional, ramo do Direito Internacional Público (expressão que equivale a Direito das Gentes), incumbe “prescrever crimes internacionais e impor aos Estados a obrigação de processar e julgar ao menos alguns destes crimes”.

Se comparado ao Direito Penal interno, o Direito Penal Internacional está em fase embrionária, haja vista seu rudimentar estado evolutivo, onde, inclusive, mesmo nos dias atuais, a teoria da pena praticamente inexiste.

O Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em seu artigo 38, sintetiza as Fontes do Direito Internacional Público – do qual o DPI constitui ramo – e que serão aplicadas, com as ressalvas determinadas pelo princípio da legalidade dos delitos e das penas, ao Direito Penal Internacional, quais sejam: as convenções internacionais, o costume internacional e os princípios gerais do direito.

Ainda, são fontes do DPI o direito internacional e o direito penal interno.

Saliente-se, por oportuno, que, excepcionalmente, os atos do Conselho de Segurança da ONU também servirão de fontes ao DPI. Todavia, por esbarrarem no princípio nullum crimen sine leges, nulla poena sine lege, a jurisprudência e a doutrina não servem como fontes jurídicas diretas à definição de crimes internacionais.

Não obstante a disciplina jurídica seja denominada “Direito Penal Internacional”, tal ramo do Direito Internacional Público, estabelece não apenas normas de natureza de direito material, mas inclusive normas de natureza processual penal em nível internacional, além das regras de cooperação penal internacional e normas administrativas dos órgãos da Justiça Penal Internacional.

A comunidade internacional, hoje, tem instituído um sistema normativo que estabelece não só os crimes internacionais, mas também, com completude, as atividades processuais, de execução penal, de cooperação, assistência e organização judicial.

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Mônely Arleu. Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas de Juiz de Fora/MG - Faculdades Doctum. Especializanda em Direito Militar pela Universidade Cândido Mendes (UCAM).

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O Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurídicas (CBEJUR), com atuação em diversas cidades brasileiras e experiência comprovada de mais de 12 anos, promove diversos Cursos de Pós-Graduação lato sensu, de extensão a título de qualificação e de especialização ou aperfeiçoamento profissional de acordo com as normas estabelecidas.

No Brasil, o CBEPJUR é uma das poucas empresas que oportunizam a realização de um curso de pós-graduação lato sensu em Direito Militar, contando, ainda, com um corpo docente composto por profissionais de renome na seara jurídico-militar, todos especialistas em suas respectivas áreas de atuação, sendo em sua maioria Mestres, Doutores, Magistrados, Promotores e Defensores.

Especificamente no que diz respeito ao Curso de pós-graduação lato sensu em Direito Militar, ofertado pelo CBEPJUR em parceria com a Universidade Cândido Mendes (UCAM), o time de profissionais que integram o corpo docente, entre outros renomados profissionais do Direito Militar, é formado pelos seguintes juristas e doutrinadores:

- Dr. Antonio Pereira Duarte: Procurador de Justiça Militar, recentemente indicado como representante do Ministério Público Militar no Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Autor de inúmeros artigos doutrinários e da obra "Direito Administrativo Militar", publicada pela Editora Forense no ano de 1996, sendo esta, ainda nos dias atuais, referência no Direito Administrativo Militar.

- Cícero Robson Coimbra Neves: Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público (ESMP) de São Paulo. Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra. Diplomado Internacional em Direitos Humanos pela Universität Heidelberg e pelo Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law. Professor de Direito Penal Militar na Academia de Polícia Militar do Barro Branco e de Justiça Militar e Polícia Judiciária Militar no Centro de Altos Estudos de Segurança (CAES) da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

- Cláudio Amin Miguel: Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Cândido Mendes - Centro, havendo colado grau em 1990. Exerceu a advocacia até o ano de 1997, quando logrou aprovação no concurso público para o Ministério Público Militar. No entanto, em razão de ter sido aprovado também no concurso para Juiz-Auditor da Justiça Militar Federal, logo após, em 9/12/1997, assumiu a magistratura, estando atualmente no exercício de suas funções na 3ª Auditoria do Rio de Janeiro. Co-autor das obras 'Elementos de Direito Penal Militar - Parte Geral' e 'Elementos de Direito Processual Penal Militar', ambas publicadas pela Editora Lumen Juris, estando, atualmente, em sua 3ª edição (2011).

- Farlei Martins Riccio de Oliveira: Advogado na Advocacia Geral da União. Professor e Coordenador Acadêmico da Universidade Cândido Mendes (UCAM)de Justiça Militar.  Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho - UGF (2003). Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-RJ (2011). Autor do livro 'Sanção Disciplinar Militar e Controle de Constitucionalidade'.

- Fernando Teles: Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Especialista em Direito Militar pela Universidade Gama Filho. Oficial do Exército graduado em Engenharia Mecânica pelo Instituto Militar de Engenharia (IME). Professor convidado de pós-graduação lato sensu na Universidade Cândido Mendes. Professor de pós-graduação na Universidade Estácio de Sá. Professor de pós-graduação no Curso Fórum.  Professor de Direito Penal Militar, Direito Penal e Direito Processual Penal Militar no Curso Propium Militare.

- Jorge César de Assis: Membro do Ministério Público da União, sendo Promotor da Justiça Militar em Santa Maria-RS. Integrou o Ministério Público Paranaense. Oficial da reserva não remunerada da Polícia Militar do Paraná. Sócio Fundador da Associação Internacional das Justiças Militares – AIJM. Coordenador da Biblioteca de Estudos de Direito Militar da Editora Juruá. Autor de incontáveis renomadas obras e artigos doutrinários sobre o Direito Militar.

- Luciano Moreira Gorrilhas: Procurador de Justiça Militar. Bacharel em Direito pela Universidade Gama Filho (1990). Pós-graduado em Ciências Penais pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Pós-graduado em Inteligência de Estado e Inteligência em Segurança Pública com Direitos Humanos do Centro Universitário Newton Paiva, em convênio com a Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais. Curso Superior de Inteligência Estratégica da Escola Superior de Guerra – ESG (2008).

- Najla Nassif Palma: Bacharel em Direito pela Escola de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Mestre em Direito Internacional Humanitário pela Universidade de Genebra, na Suiça. Promotora de Justiça Militar da União, atualmente lotada no 1º Ofício da Procuradoria da Justiça Militar no Rio de Janeiro. Pesquisadora, docente em cursos de pós-graduação, conferencista, fundadora e membro do Centro de Estudos de Direito Militar (CESDIM).

- Ronaldo João Roth: juiz-auditor da Justiça Militar do Estado de São Paulo, tendo sido aprovado para o concurso da Magistratura Militar Paulista em 1992/1993 e atuado no cargo de juiz-auditor substituto de 1994 a 2003, quando foi promovido ao cargo de juiz titular da 1ª Auditoria Militar do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Processual Penal pelas Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG). Capitão da Reserva da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Foi professor de vários Cursos da Polícia Militar do Estado de São Paulo, em especial , os realizados no Curso de Formação e Aperfeiçoamento de Sargentos (CFAP), na Academia de Polícia Militar do Barro Branco (APMBB) e no Centro de Aperfeiçoamento de Estudos Superiores (CAES). Autor e co-autor de diversos livros e inúmeros artigos doutrinários sobre o Direito Militar em revistas especializadas de Direito. Palestrante e Professor.

Em breve, o CBEPJUR, em parceria com a Universidade Cândido Mendes, estará iniciando uma nova turma de pós-graduação lato sensu em Direito Militar: mantenham-se atentos!

O CBEPJUR fica situado na Rua México, 45 - Gr. 206. Centro, Rio de Janeiro, RJ. CEP: 20031-144.

Contatos pelos telefones (21) 4103-4797 / 2224-2124 / 2208-1089 ou através do formulário de contato disponível no site da empresa (para acessá-lo, clique aqui).

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A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO BRASILEIRO

Em novembro de 2004 o Procurador-Geral da República propôs perante o Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do Decreto nº 4.346 de 26 de agosto de 2002 e seu Anexo I, no qual o Presidente da República aprovou o Regulamento Disciplinar do Exército (ADI nº. 3.340/DF).

Alegava Sua Excelência, que a citada norma continha vício formal de inconstitucionalidade, uma vez que o art. 5º, LXI da Constituição Federal reservou à “lei”, em sentido formal, a competência para dispor sobre as transgressões disciplinares militares.

Nossa suprema corte, numa decisão mais política do que jurídica, não conheceu daquela ação sob o seguinte argumento:

(...) cabe ao requerente demonstrar, no mérito, cada um dos casos de violação. Incabível a análise tão-somente do vício formal alegado a partir da formulação vaga contida na ADI. 6. Ausência de exatidão na formulação da ADI quanto às disposições e normas violadoras deste regime de reserva legal estrita. 7. Dada a ausência de indicação pelo decreto e, sobretudo, pelo Anexo, penalidade específica para as transgressões (a serem graduadas, no caso concreto) não é possível cotejar eventuais vícios de constitucionalidade com relação a cada uma de suas disposições. Ainda que as infrações estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser devidamente atacadas na inicial.¹

Digo que houve na ocasião uma decisão política, porque como se sabe o vício formal de inconstitucionalidade contamina o ato normativo como um todo, ou seja, tudo que nele “habita” é inconstitucional, visto que, não se observou requisitos impostos pela Constituição para a sua formação.

E o que é mais curioso foi que o voto divergente que trouxe a argumentação acima transcrita, e, portanto, vencedora, foi do Min. Gilmar Mendes que em obra doutrinária, assim dispõe sobre a inconstitucionalidade formal:

Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei.

Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final.²

Assim, não é outra a conclusão, senão a de que aquilo que se decidiu na ADI nº. 3.340/DF, foi pautado em vários aspectos, menos no jurídico.

Contudo, lembro que a referida ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida, logo, o trânsito em julgado do acórdão, fez apenas coisa julgada formal, pois não se adentrou no mérito, não havendo óbice, portanto, para que a matéria volte à pauta de julgamentos do STF, e que os demais órgãos do Poder Judiciário declarem a inconstitucionalidade da citada norma.

Como dito anteriormente, através do Decreto nº 4.346 de 26 de agosto de 2002, o Presidente da República aprovou o Regulamento Disciplinar do Exército, “revogando” o regulamento anterior, Decreto nº 90.608 de 04 de dezembro de 1984, recepcionado este último, assim como os demais regulamentos das outras duas Forças Armadas (Marinha e Aeronáutica), com força de lei pela nova ordem constitucional inaugurada em 1988.

De início apresenta-se a primeira incongruência, pois se recepcionado com força de lei, somente outra lei de mesma posição hierárquica poderia revogar o Decreto nº 90.608/84 e não de posição hierárquica inferior como o decreto autônomo (ato administrativo).

Assim está disposto no preâmbulo do decreto sob exame: “O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e de acordo com o art. 47 da Lei no 6.880, de 9 de dezembro de 1980, decreta”. Examinemos os dois dispositivos contidos no preâmbulo.

O art. 84, IV da CRFB/88 atribui competência privativa ao Chefe do Poder Executivo para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Já o art. 47 da Lei nº 6.880/80, dispõe que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares, ou seja, transfere do Legislativo para o Executivo a competência para dispor sobre o tema.

Logo, através do Decreto nº 4.346/02 o Presidente da República conferiu vigência ao Regulamento Disciplinar do Exército, sendo este último um ato administrativo normativo elaborado em cumprimento à delegação de competência legislativa, contida no art. 47 da Lei nº 6.880/80.

Todavia, o art. 47 do Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela CRFB/88, pois a mencionada delegação do Poder Legislativo ao Poder Executivo para que através de um ato administrativo (regulamento) se dispusesse sobre as transgressões disciplinares militares, foi revogada pelo art. 25 dos ADCT, pois, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição de 1988, sujeito este prazo a prorrogação por lei (que não houve no caso do dispositivo sob exame), todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional foram revogados.

Dispor sobre as Transgressões Disciplinares Militares é competência do Poder legislativo, conforme dispõe o art. 5º, LXI da Lei Maior: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei [grifo nosso]”, ou seja, o constituinte originário reservou à lei (em sentido formal) a competência para dispor sobre as transgressões disciplinares militares ou contravenções disciplinares militares.

Atenta-se para o fato de que o legislador constituinte originário empregou o adjetivo “definido” no plural, indicando claramente que à lei competiria definir o que seria crime propriamente militar e transgressão militar.

É sabido que quando a Constituição dispõe sobre “lei”, quer dizer lei em sentido formal, sendo imprescindível neste momento trazer o seguinte ensinamento do mestre José Afonso da Silva:

A palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica em rigor técnico à lei formal, isto é, o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular, elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição [...].³

E prossegue:

Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal, subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes àquelas subordinadas.⁴

Cabe ainda esclarecer que o art. 142, § 3º, X da CRFB/88 prevê que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Especificamente sobre os “deveres” a Lei nº 6.880/80 dedica a Seção I do Capítulo II do seu Título II para conceituá-los e o Capítulo III do mesmo título para tratar das violações a esses deveres, dispondo que poderão constituir crime, transgressão ou contravenção de acordo com a opção político/legislativa (art. 42, caput da Lei nº 6.880/80). Os crimes ficaram à cargo do Código Penal Militar (art. 46 da Lei nº 6.880/80) e as transgressões ou contravenções, por esse dispositivo ter sido editado na vigência da Constituição pretérita, foram delegadas ao executivo dispor por meio de ato administrativo (art. 47 da Lei nº 6.880/80), não sendo, por conseguinte, recepcionado.

Em suma, seja pelo art. 5º, LXI, seja pelo art. 142, § 3º, X, a Constituição reserva à lei a competência para dispor sobre os deveres militares, as formas de violação e as respectivas conseqüências.

Porém, qual seria o motivo para o legislador constitucional originário incumbir à lei o papel de dispor sobre esses temas? 

A Constituição de 1988, conhecida como constituição cidadã, fortaleceu a proteção aos direitos fundamentais, dentre estes o da liberdade. Assim como a prática de um injusto penal pode desencadear uma resposta estatal – pena, a prática de uma transgressão disciplinar militar também exige uma resposta estatal no intuito de preservar os Princípios Constitucionais da Hierarquia e da Disciplina. Esta resposta é conhecida como sanção disciplinar militar.

Assim, tanto a sanção disciplinar militar (prisão e impedimento ou detenção) e a pena (restritiva de liberdade - reclusão e detenção), podem vir a cercear o direito de ir e vir do militar.

Logo, toda a gama de princípios que regem o ilícito penal devem ser aplicados aos ilícitos administrativos disciplinares militares como, por exemplo, a  Legalidade e a Taxatividade. Isto porque, está “em jogo” o direito sagrado e fundamental à liberdade, um dos pilares de sustentação do Estado democrático de direito.

Ademais, se evitaria eventuais injustiças e abusos por parte da Administração Militar através do acúmulo de poder, pois ao mesmo tempo definiria, julgaria e aplicaria as sanções disciplinares militares.

Nunca é demais lembrar que o principal fato gerador de indisciplina na caserna é a injustiça perpetrada pelos superiores hierárquicos em face dos subordinados. É a conclusão a que se pode chegar ao lançar um olhar mais atento sobre as causas dos grandes movimentos revoltosos nascidos no seio da sociedade militar como o do Couraçado Potemkin, em 1905 e a Revolta da Chibata no Brasil em 1910.

Sendo assim, filtrando-se as espécies normativas resultantes de processo legislativo, as transgressões disciplinares militares seriam normatizadas através de Lei Ordinária de iniciativa privativa do Presidente da República, uma vez que a lei iria dispor sobre militares das Forças Armadas (art. 61, § 1º, II, “f” da CRFB/88).

Crê-se que não seja possível dispor sobre as transgressões disciplinares militares através de Medida Provisória ou Lei Delegada, exatamente porque “em virtude de seu caráter provisório e a possibilidade de não conversão em lei, inclusive por rejeição do Congresso Nacional, é incompatível com postulado da segurança jurídica que o princípio [Legalidade] encerra⁵”.

Em razão do exposto, pode-se concluir que o Decreto nº 4.346/02 padece de vício de inconstitucionalidade formal em razão da violação de regra de competência para dispor sobre a matéria. “Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final⁶”.

Somente o Poder Legislativo através de lei em sentido formal poderá especificar e classificar as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecer as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.

Quanto aos efeitos repristinatórios de eventual declaração de inconstitucionalidade, seja em controle concentrado ou difuso, estes devem ser considerados pelo julgador no intuito de modulá-los, evitando lacunas que atentariam contra os princípios constitucionais da Hierarquia e da Disciplina.

Em controle difuso, o julgador poderia determinar a aplicação da norma revogada (Decreto nº 90.608/84).  Isto porque, como é sabido, quando uma lei é revogada por outra lei e esta é declarada inconstitucional, a primeira lei volta a ter a sua existência, validade e eficácia restauradas, pois a lei revogadora (inconstitucional) já “nasceu morta”, ou seja, é como se nunca tivesse existido. Isto se chama efeito repristinatório, que é diferente do fenômeno legislativo da repristinação disposto no art. 2º, § 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/42).

Já em controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal poderia, tanto adotar a solução anterior, quanto modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fixando-se um prazo de “sobrevida” da norma viciada, viabilizando que o Executivo e o legislativo se mobilizem no intuito de editar lei dispondo sobre as transgressões disciplinares militares ou contravenções disciplinares militares em consonância com o texto constitucional.

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Daniel Accioly. Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes – RJ. Especialista em Direito Público, em Direito Militar e em Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia.

¹ BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3340&classe=ADI&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 12 mai. 2012.

² MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 961.

³ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 422-423.

⁴ Idem.

⁵ QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral de acordo com a Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010,  p. 49.  

⁶ MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 961.