TEORIA HEXAPARTITE DO DIREITO MILITAR

O Direito Positivo se divide em diversos ramos de estudo, o que proporciona a cada um destes ramos, seu aprimoramento a fim de alcançar uma autonomia científica, acompanhando, assim, as mudanças da sociedade.

Esses ramos do Direito Positivo encontram-se divididos em dois grandes grupos. Um em que predominam as normas de ordem pública, que tutelam os interesses da coletividade em detrimento as vontades das partes. Este grupo é denominado de Direito Público, e possui como ramos: o direito constitucional, tributário, administrativo, penal, etc.

No outro grupo, predomina o interesse dos particulares, sendo este denominado de Direito Privado, e possui como ramos: direito civil, empresarial, etc.

É preciso ressaltar que, segundo parte da doutrina esta clássica bipartição romana do direito não se coaduna mais com a realidade jurídica e não atende à complexidade das relações da sociedade moderna, mas que, por ora, será mantida para melhor compreensão do que se pretende com este texto.

Também é preciso mencionar que modernamente outra divisão se mostrrou necessária, a divisão entre direito interno e internacional.

Isto posto, pode-se afirmar que o Direito Militar é um ramo autônomo do Direito Público, que se dedica ao estudo das normas jurídicas inerentes à Função Militar, que, por sua vez, compreende uma especial função do Estado que emana da Constituição e das leis infraconstitucionais, e é exercida por instituições militares - Forças Armadas (Marinha, Exército e Força Aérea).

Como no Brasil nosso ordenamento jurídico ainda prevê, anomalamente, a existência de corporações militarizadas estaduais/distritais - Forças Auxiliares (Policias e Corpos de Bombeiros Militares) o Direito Militar contempla o estudo da Função Militar das aludidas forças. Isto fica claro na definição de Direito Militar trazida por Jorge César de Assis:

Há que se entender todo o conjunto legislativo que está ligado, de uma forma ou outra, ao sistema que envolve tanto as Forças Armadas Brasileiras, como aquelas que são consideradas suas Forças Auxiliares: as policias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal[1].

Com a evolução da sociedade e, por conseguinte, do Direito, houve a necessidade da doutrina realizar cortes epistemológicos no Direito Militar, pois ao contrário do que se pensava este ramo do Direito não trata única e exclusivamente de matéria penal militar, e, assim, precisava ser estudado de acordo com a matéria abordada.

Eliezer Pereira Martins ao definir Direito Militar faz esse corte:

O direito militar pode ser definido como o conjunto harmônico de princípios e normas jurídicas que regulam matéria de natureza militar, podendo ser de caráter constitucional, penal ou administrativo[2].

Através da definição supracitada, evidencia-se uma Teoria Tripartite do Direito Militar, segundo a qual esse ramo autônomo do Direito Público dividir-se-ia para fins meramente didáticos e de aprendizagem em três sub-ramos: Constitucional, Penal e Administrativo.

No entanto, Antônio Pereira Duarte tende a uma Teoria Hexapartite sobre a divisão do Direito Militar:

Numa classificação preliminar, é possível distinguir o direito penal militar, o direito processual penal militar, o direito administrativo militar, o direito disciplinar militar, o direito previdenciário militar, além de outros que guardam pertinência com o emprego de Forças Armadas na solução de conflitos armados, destacando-se, nesse ponto, o direito internacional dos conflitos armados, também conhecido como direito internacional humanitário[3].

No tocante à parte disciplinar, uma parcela da doutrina vem estudando-a como um ramo autônomo do direito denominado “Direito Administrativo Disciplinar Militar”. Jorge César de Assis define direito administrativo disciplinar como sendo:

Aquele que se ocupa com as relações decorrentes do sistema jurídico militar vigente no Brasil, o qual pressupõe uma indissociável relação entre o poder de mando dos comandantes, chefes e diretores militares (conferido por lei e delimitado por esta) e o dever de obediência de todos os que lhes são subordinados, relação essa tutelada pelos regulamentos disciplinares quando prevê as infrações disciplinares e suas respectivas punições, e controlada pelo poder judiciário quando julga as ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares[4].

Com a devida venia, não é razoável distinguir o “Direito Administrativo Militar” do “Direito Disciplinar Militar”. Primeiro, porque o poder disciplinar é um dos poderes inerentes à Administração Pública e convém que seja estudado de forma harmônica com o ramo do Direito que se propõem estudá-lo, ou seja, o Direito Administrativo Militar.

Segundo, porque se teme que tal separação leve a mitigação de uma série de garantias inerentes ao nosso Estado Democrático de Direito, como a reserva legal, em prol de se justificar atos não compatíveis com normas democráticas e republicanas, com a justificativa de se manter a hierarquia e a disciplina no ambiente castrense.

Seguindo posicionamento de Antônio Pereira Duarte, adota-se uma Teoria Hexapartite, com as devidas alterações, quanto à repartição em sub-ramos de estudo do Direito Militar.

O Direito Militar divide-se para fins meramente didáticos e de aprendizagem em: Direito Constitucional Militar, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar, Direito Administrativo Militar, Direito Previdenciário Militar e Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados.

Embora vozes respeitáveis proclamem mais sub-ramos, como Direito Eleitoral Militar, Direito Civil Militar e Direito Administrativo Disciplinar Militar, ainda não me convenço de sua suficiente autonomia. Vejamos cada um desses seis sub-ramos.

1) Direito Constitucional Militar  - pode ser definido como o conjunto de princípios e normas constitucionais que norteiam toda a função estatal militar. Segundo Eliezer Pereira Martins:

A matéria militar desde sempre esteve inscrita nas Constituições e Cartas políticas promulgadas ou outorgadas em nosso país. A Constituição da República em vigor em nosso país, editada em 1988, analítica que é, prestigiou em seu cerne vários sistemas de direito, alguns inclusive, exaustivamente detalhados, a exemplo do sistema tributário nacional, o sistema de segurança pública, o sistema administrativo, etc. Ora, cada um destes sistemas nos permite dissertar sobre suas peculiaridades, donde falar-mos sobre um direito constitucional tributário, de um direito constitucional administrativo, de um direito constitucional penal e assim por diante. Sendo assim, resulta acertada a solução de tratar-se de um ‘direito constitucional militar’, posto que no bojo da Constituição da República em vigor existe um sistema de normas constitucionais cujo objeto é a disciplina militar em seus aspectos orgânico, funcional, institucional, etc. A superabundância da matéria militar na Constituição em vigor está a indicar a necessidade de sistematização do tema dentro do quadro de princípios de hermenêutica constitucional, daí mais um fator de conveniência do estudo do ‘direito constitucional militar’. Tendo o legislador constituinte versado de forma caudalosa da matéria militar, como já demonstrado, resulta que inscreveu no texto da Constituição princípios constitucionais de índole militar. Ora, ao fugir do quadro mínimo desejável (regular as relações entre governantes e governados, traçar os limites dos poderes do Estado e declarar os direitos e garantias individuais) a Constituição de 1998 impôs à doutrina o estudo das disciplinas jurídica [sic] incidentes sob direitos consagrados na Constituição, qualquer que seja a sua natureza do ponto de vista de classificação doutrinária, daí porque não ser impróprio o estudo do ‘direito constitucional militar’. Abre-se assim um novo enfoque para a exegese e aplicação do direito castrense[5].

2) Direito Penal Militar - é a parcela do Direito Militar que estabelece as ações ou omissões delitivas de natureza militar (próprias, impróprias ou acidentais), cominando-lhes determinadas consequências jurídicas, bem como seus instrumentos de execução.

3) Direito Processual Penal Militar - entende-se pelo conjunto de normas que norteiam a aplicação do Direito Penal Militar pelos órgãos jurisdicionais competentes, bem como a atividade policial judiciária militar.

4) Direito Previdenciário Militar  - tem como sua melhor definição, a ensinada por Antônio Pereira Duarte: “(...) um ramo especial voltado para o estudo das normas, princípios e atos decorrentes da inativação dos militares, abrangendo a reserva, a reforma, as pensões militares e outros benefícios de natureza assistencial-previdenciário[6].”

5) Direito Internacional Humanitário ou Direito Internacional dos Conflitos Armados -  mais uma vez nas palavras de Antônio Pereira Duarte:

Envolve o estudo das normas adotados [sic] pelo Brasil, em matéria de conflitos armados, inclusive aquelas pertinentes ao estatuto penal de Roma, do Tribunal Penal Internacional. Torna-se, pois, um ramo de grande impacto para as esferas militares, visto que apresenta o rol de regras que, atualmente, regulam o direito de guerra, as questões emergidas ao longo de um conflito armado, a conduta que deve presidir as operações bélicas, os direitos e deveres dos militares durante uma conflagração, a proteção dos direitos humanos durante o conflito, dentre outras[7].

6) Direito Administrativo Militar  - é a parcela do Direito Militar que estuda as relações da administração pública militar com seus administrados, ou seja, os servidores públicos militares e terceiros. É a parcela do Direito Militar que aborda a maior parte das normas militares, como por exemplo, a parte remuneratória, carreira e a disciplinar.

Logo, pode-se concluir que, didaticamente, a Teoria Hexapartite é a que melhor proporciona um método de estudo do Direito Militar.

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Daniel Accioly. Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes – RJ. Especialista em Direito Público, em Direito Militar e em Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia.

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[1] ASSIS, Jorge César de. Curso de Direito Disciplinar Militar: Da Simples Transgressão ao Processo Administrativo. 1. ed. Curitiba: Juruá. 2007.  p.17.

[2] MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Constitucional Militar. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3854>. Acesso em: 26 nov. 2007.

[3] DUARTE, Antônio Pereira. O Direito Militar na Ordem Jurídica Nacional. Palestra proferida em 10 de junho de 2008, na Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes, do TJMG, Núcleo Juiz de Fora.

[4] ASSIS, Jorge César de. Op. cit. p. 67.

[5] MARTINS, Eliezer Pereira. Op. Cit.

[6] DUARTE, Antônio Pereira. Op. Cit.

[7] Idem.

A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO BRASILEIRO

Em novembro de 2004 o Procurador-Geral da República propôs perante o Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do Decreto nº 4.346 de 26 de agosto de 2002 e seu Anexo I, no qual o Presidente da República aprovou o Regulamento Disciplinar do Exército (ADI nº. 3.340/DF).

Alegava Sua Excelência, que a citada norma continha vício formal de inconstitucionalidade, uma vez que o art. 5º, LXI da Constituição Federal reservou à “lei”, em sentido formal, a competência para dispor sobre as transgressões disciplinares militares.

Nossa suprema corte, numa decisão mais política do que jurídica, não conheceu daquela ação sob o seguinte argumento:

(...) cabe ao requerente demonstrar, no mérito, cada um dos casos de violação. Incabível a análise tão-somente do vício formal alegado a partir da formulação vaga contida na ADI. 6. Ausência de exatidão na formulação da ADI quanto às disposições e normas violadoras deste regime de reserva legal estrita. 7. Dada a ausência de indicação pelo decreto e, sobretudo, pelo Anexo, penalidade específica para as transgressões (a serem graduadas, no caso concreto) não é possível cotejar eventuais vícios de constitucionalidade com relação a cada uma de suas disposições. Ainda que as infrações estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser devidamente atacadas na inicial.¹

Digo que houve na ocasião uma decisão política, porque como se sabe o vício formal de inconstitucionalidade contamina o ato normativo como um todo, ou seja, tudo que nele “habita” é inconstitucional, visto que, não se observou requisitos impostos pela Constituição para a sua formação.

E o que é mais curioso foi que o voto divergente que trouxe a argumentação acima transcrita, e, portanto, vencedora, foi do Min. Gilmar Mendes que em obra doutrinária, assim dispõe sobre a inconstitucionalidade formal:

Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei.

Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final.²

Assim, não é outra a conclusão, senão a de que aquilo que se decidiu na ADI nº. 3.340/DF, foi pautado em vários aspectos, menos no jurídico.

Contudo, lembro que a referida ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida, logo, o trânsito em julgado do acórdão, fez apenas coisa julgada formal, pois não se adentrou no mérito, não havendo óbice, portanto, para que a matéria volte à pauta de julgamentos do STF, e que os demais órgãos do Poder Judiciário declarem a inconstitucionalidade da citada norma.

Como dito anteriormente, através do Decreto nº 4.346 de 26 de agosto de 2002, o Presidente da República aprovou o Regulamento Disciplinar do Exército, “revogando” o regulamento anterior, Decreto nº 90.608 de 04 de dezembro de 1984, recepcionado este último, assim como os demais regulamentos das outras duas Forças Armadas (Marinha e Aeronáutica), com força de lei pela nova ordem constitucional inaugurada em 1988.

De início apresenta-se a primeira incongruência, pois se recepcionado com força de lei, somente outra lei de mesma posição hierárquica poderia revogar o Decreto nº 90.608/84 e não de posição hierárquica inferior como o decreto autônomo (ato administrativo).

Assim está disposto no preâmbulo do decreto sob exame: “O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e de acordo com o art. 47 da Lei no 6.880, de 9 de dezembro de 1980, decreta”. Examinemos os dois dispositivos contidos no preâmbulo.

O art. 84, IV da CRFB/88 atribui competência privativa ao Chefe do Poder Executivo para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Já o art. 47 da Lei nº 6.880/80, dispõe que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares, ou seja, transfere do Legislativo para o Executivo a competência para dispor sobre o tema.

Logo, através do Decreto nº 4.346/02 o Presidente da República conferiu vigência ao Regulamento Disciplinar do Exército, sendo este último um ato administrativo normativo elaborado em cumprimento à delegação de competência legislativa, contida no art. 47 da Lei nº 6.880/80.

Todavia, o art. 47 do Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela CRFB/88, pois a mencionada delegação do Poder Legislativo ao Poder Executivo para que através de um ato administrativo (regulamento) se dispusesse sobre as transgressões disciplinares militares, foi revogada pelo art. 25 dos ADCT, pois, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição de 1988, sujeito este prazo a prorrogação por lei (que não houve no caso do dispositivo sob exame), todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional foram revogados.

Dispor sobre as Transgressões Disciplinares Militares é competência do Poder legislativo, conforme dispõe o art. 5º, LXI da Lei Maior: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei [grifo nosso]”, ou seja, o constituinte originário reservou à lei (em sentido formal) a competência para dispor sobre as transgressões disciplinares militares ou contravenções disciplinares militares.

Atenta-se para o fato de que o legislador constituinte originário empregou o adjetivo “definido” no plural, indicando claramente que à lei competiria definir o que seria crime propriamente militar e transgressão militar.

É sabido que quando a Constituição dispõe sobre “lei”, quer dizer lei em sentido formal, sendo imprescindível neste momento trazer o seguinte ensinamento do mestre José Afonso da Silva:

A palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica em rigor técnico à lei formal, isto é, o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular, elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição [...].³

E prossegue:

Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal, subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes àquelas subordinadas.⁴

Cabe ainda esclarecer que o art. 142, § 3º, X da CRFB/88 prevê que a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Especificamente sobre os “deveres” a Lei nº 6.880/80 dedica a Seção I do Capítulo II do seu Título II para conceituá-los e o Capítulo III do mesmo título para tratar das violações a esses deveres, dispondo que poderão constituir crime, transgressão ou contravenção de acordo com a opção político/legislativa (art. 42, caput da Lei nº 6.880/80). Os crimes ficaram à cargo do Código Penal Militar (art. 46 da Lei nº 6.880/80) e as transgressões ou contravenções, por esse dispositivo ter sido editado na vigência da Constituição pretérita, foram delegadas ao executivo dispor por meio de ato administrativo (art. 47 da Lei nº 6.880/80), não sendo, por conseguinte, recepcionado.

Em suma, seja pelo art. 5º, LXI, seja pelo art. 142, § 3º, X, a Constituição reserva à lei a competência para dispor sobre os deveres militares, as formas de violação e as respectivas conseqüências.

Porém, qual seria o motivo para o legislador constitucional originário incumbir à lei o papel de dispor sobre esses temas? 

A Constituição de 1988, conhecida como constituição cidadã, fortaleceu a proteção aos direitos fundamentais, dentre estes o da liberdade. Assim como a prática de um injusto penal pode desencadear uma resposta estatal – pena, a prática de uma transgressão disciplinar militar também exige uma resposta estatal no intuito de preservar os Princípios Constitucionais da Hierarquia e da Disciplina. Esta resposta é conhecida como sanção disciplinar militar.

Assim, tanto a sanção disciplinar militar (prisão e impedimento ou detenção) e a pena (restritiva de liberdade - reclusão e detenção), podem vir a cercear o direito de ir e vir do militar.

Logo, toda a gama de princípios que regem o ilícito penal devem ser aplicados aos ilícitos administrativos disciplinares militares como, por exemplo, a  Legalidade e a Taxatividade. Isto porque, está “em jogo” o direito sagrado e fundamental à liberdade, um dos pilares de sustentação do Estado democrático de direito.

Ademais, se evitaria eventuais injustiças e abusos por parte da Administração Militar através do acúmulo de poder, pois ao mesmo tempo definiria, julgaria e aplicaria as sanções disciplinares militares.

Nunca é demais lembrar que o principal fato gerador de indisciplina na caserna é a injustiça perpetrada pelos superiores hierárquicos em face dos subordinados. É a conclusão a que se pode chegar ao lançar um olhar mais atento sobre as causas dos grandes movimentos revoltosos nascidos no seio da sociedade militar como o do Couraçado Potemkin, em 1905 e a Revolta da Chibata no Brasil em 1910.

Sendo assim, filtrando-se as espécies normativas resultantes de processo legislativo, as transgressões disciplinares militares seriam normatizadas através de Lei Ordinária de iniciativa privativa do Presidente da República, uma vez que a lei iria dispor sobre militares das Forças Armadas (art. 61, § 1º, II, “f” da CRFB/88).

Crê-se que não seja possível dispor sobre as transgressões disciplinares militares através de Medida Provisória ou Lei Delegada, exatamente porque “em virtude de seu caráter provisório e a possibilidade de não conversão em lei, inclusive por rejeição do Congresso Nacional, é incompatível com postulado da segurança jurídica que o princípio [Legalidade] encerra⁵”.

Em razão do exposto, pode-se concluir que o Decreto nº 4.346/02 padece de vício de inconstitucionalidade formal em razão da violação de regra de competência para dispor sobre a matéria. “Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final⁶”.

Somente o Poder Legislativo através de lei em sentido formal poderá especificar e classificar as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecer as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.

Quanto aos efeitos repristinatórios de eventual declaração de inconstitucionalidade, seja em controle concentrado ou difuso, estes devem ser considerados pelo julgador no intuito de modulá-los, evitando lacunas que atentariam contra os princípios constitucionais da Hierarquia e da Disciplina.

Em controle difuso, o julgador poderia determinar a aplicação da norma revogada (Decreto nº 90.608/84).  Isto porque, como é sabido, quando uma lei é revogada por outra lei e esta é declarada inconstitucional, a primeira lei volta a ter a sua existência, validade e eficácia restauradas, pois a lei revogadora (inconstitucional) já “nasceu morta”, ou seja, é como se nunca tivesse existido. Isto se chama efeito repristinatório, que é diferente do fenômeno legislativo da repristinação disposto no art. 2º, § 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/42).

Já em controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal poderia, tanto adotar a solução anterior, quanto modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fixando-se um prazo de “sobrevida” da norma viciada, viabilizando que o Executivo e o legislativo se mobilizem no intuito de editar lei dispondo sobre as transgressões disciplinares militares ou contravenções disciplinares militares em consonância com o texto constitucional.

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Daniel Accioly. Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Cândido Mendes – RJ. Especialista em Direito Público, em Direito Militar e em Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia.

¹ BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3340&classe=ADI&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 12 mai. 2012.

² MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 961.

³ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 422-423.

⁴ Idem.

⁵ QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral de acordo com a Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010,  p. 49.  

⁶ MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 961.